C-132-2017 Pensión sobrevivencia a parejas del mismo sexo; libre desarrollo de la personalidad y libertad de opción sexual; régimen de reparto del Magisterio Nacional, arts. 58 y 59 de la ley no. 7531
En cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 4 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, se aporta el criterio de la asesoría jurídica institucional, materializado en el oficio No. DNP-DAL-CL-6551-2016, de fecha 13 de octubre de 2016, según el cual: En primer lugar, existe una imposibilidad, bajo el régimen Transitorio de Reparto del Magisterio Nacional, regido por la Ley No. 7531, de conceder el beneficio de pensión por sobrevivencia a cónyuges o convivientes del mismo sexo. Y en segundo término, para tales efectos deberá efectuarse una reforma legislativa que regule el otorgamiento de pensiones de sobrevivencia en esas circunstancias.
Con la aprobación del Procurador General de la República, luego de hacer un exhaustivo estudio jurídico que involucra jurisprudencia administrativa, constitucional y de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, mediante dictamen C-132-2017 de 16 de junio de 2017, el Procurador Adjunto Luis Guillermo Bonilla Herrera, del Área de la Función Pública, concluye:
“(…) siendo que en ejercicio de la función consultiva vinculante (arts. 1, 2, 3 inciso b) y 4 de nuestra Ley Orgánica No. 6815), la Procuraduría General de la República puede hacer interpretación de normas jurídicas, teniendo en cuenta tanto las interpretaciones de la Corte Interamericana, así como la jurisprudencia y precedentes de la Sala Constitucional en la materia bajo consulta, según las cuales, constituye una discriminación directa por motivos de orientación sexual y contraria al artículo 24 de la Convención Americana, en relación con 1.1 del mismo instrumento, y a los artículos 33 y 73 Constitucionales, el no otorgar a un miembro de una pareja constituida por personas del mismo sexo, tras el fallecimiento de uno de sus miembros, las prestaciones o retribuciones económicas de un régimen previsional de la seguridad social por concepto de supervivencia –pensión de viudedad-, concluimos:
– Que si bien las parejas homosexuales no están excluidas de forma expresa de los beneficios de la Seguridad Social, al supeditar por integración normativa el derecho del (o la) conviviente como potencial beneficiario(a) de una prestación económica de la seguridad social por concepto de sobrevivencia –viudedad- dentro del Régimen de Reparto del Magisterio Nacional, al cumplimiento estricto de los requisitos legales previstos por el Título VII del Código de Familia, incluida la especial connotación de unión de hecho entre pareja heterosexual únicamente (art. 242 del citado Código), si resultan de facto exceptuadas, sin que en realidad exista un fundamento razonable y objetivo para explicar ese trato desigual.
– Que excluir de las prestaciones económico asistenciales del Régimen de Reparto del Magisterio Nacional a las personas que integran parejas del mismo sexo que sin impedimento legal alguno deciden establecer y mantener una relación estable y permanente con obligaciones de asistencia, de protección y dependencia, similar a las otras relaciones aludidas, constituye una discriminación directa en razón de la orientación sexual que resulta contraria al principio de igualdad de trato y de la dignidad humana, y por ende, contraria al Derecho Internacional y a la Constitución Política.
– Que con el fin de remover la citada situación contraria a la Constitución y a los Convenios y Tratados Internacionales, la protección otorgada a los compañeros y compañeras permanentes de las parejas heterosexuales debe ser ampliada a los compañeros y compañeras permanentes de las parejas homosexuales, por cuanto no existe un fundamento razonable y objetivo suficiente para explicar el trato desigual al que vienen siendo sometidas las personas que en ejercicio de sus derechos al libre desarrollo de la personalidad y a la libertad de opción sexual, han decidido conformar una pareja con una persona de su mismo género.
– Así que tomando en consideración el efecto expansivo y progresivo de los derechos fundamentales y sobre la base del criterio reiterado sostenido por la Corte Interamericana de que: “Un derecho que le está reconocido a las personas no puede ser negado o restringido a nadie y bajo ninguna circunstancia con base en su orientación sexual”, estimamos posible la adecuación de la norma contenida en el párrafo primero del ordinal 59 de la Ley No. 7531, al referido precepto por la vía interpretativa, por lo que interpretamos que la acepción del “compañero (a) de convivencia” contenida en aquella norma legal, no hace distinción entre parejas heterosexuales y del mismo sexo, a efecto de que se entienda que la cobertura del sistema de seguridad social en materia de prestaciones de sobrevivencia –viudedad- del Régimen Contributivo de Reparto del Magisterio Nacional, también admite la cobertura de las parejas del mismo sexo; esto es así no sólo por una interpretación conforme a la constitución (arst. 33 y 73) y por la jurisprudencia constitucional vinculante aludida en la materia, sino con base en la interpretación hecha al respecto por la Corte Interamericana, en ejercicio del denominado “control de convencionalidad”, como intérprete última de la Convención Americana en el caso Duque vs. Colombia, de 26 de febrero de 2016.
– En el tanto la Dirección Nacional de Pensiones es estructural y jerárquicamente un órgano del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social (dictamen C-061-2003 de 3 de marzo de 2003), con base en lo dispuesto por los artículos 102 inciso a) y 105.1 de la Ley General de la Administración Pública, aquel en su condición de superior jerárquico puede impartir instrucciones o circulares interpretativas -de manera general, sin referencia a un caso concreto– por las que imponga unitariamente este criterio interpretativo vinculante (dictamen C-023-2008 de 25 de enero de 2008), sin necesidad de promulgar un decreto reglamentario al respecto.”