Procuraduría General de la República de Costa Rica

C-238-2021 Instituto Costarricense de Electricidad (ICE)

C-238-2021 Instituto Costarricense de Electricidad (ICE). Superintendencia de telecomunicaciones (sutel). Acceso universal y servicio universal de telecomunicaciones: contenido y definición. Servicio público. Fondo nacional de telecomunicaciones (fonatel). Mecanismos de asignación de sus recursos. Principios de universalidad y solidaridad. Principio de subsidiariedad. Derechos fundamentales de los usuarios. Ley general de telecomunicaciones (n.°8642 del 4 de junio de 2008). Ley de fortalecimiento y modernización de las entidades públicas del sector telecomunicaciones (n.°8660 del 8 de agosto del 2008). Reglamento de acceso universal, servicio universal y solidaridad (rausus). Reglamento al título ii de la ley de fortalecimiento y modernización de las entidades públicas del sector telecomunicaciones (decreto ejecutivo n.° 35148-minae del 24 de febrero de 2009). Plan nacional de desarrollo de las telecomunicaciones (pndt). Déficit de acceso del servicio de telefonía fija.  Servicio telefónico básico tradicional. Régimen de derechos exclusivos en la prestación del servicio versus régimen de mercado y competencia efectiva. Conectividad y acceso a internet de banda ancha.

La Presidenta Ejecutiva del Instituto Costarricense de Electricidad (ICE) formuló las siguientes interrogantes relacionadas con el servicio de telefonía fija, su relación con el objeto del régimen de acceso universal y el servicio universal de telecomunicaciones, así como los mecanismos de asignación de los recursos públicos del Fondo Nacional de Telecomunicaciones (FONATEL) para financiarlo que están autorizados en el marco legal costarricense:

“¿Cuáles servicios de telecomunicaciones son considerados por la legislación vigente como servicios de acceso y servicio universal?

¿Es el servicio de telefonía fija que presta el Instituto Costarricense de Electricidad (ICE) un servicio de acceso universal y un servicio universal en los términos establecidos en la Ley General de Telecomunicaciones?

¿Cuáles servicios pueden ser financiados con los recursos del Fondo Nacional de Telecomunicaciones (FONATEL)?

¿Puede ser financiado el déficit de acceso en la prestación del servicio de telefonía fija del ICE con recursos del Fondo Nacional de Telecomunicaciones (FONATEL)?

¿Cuáles son los mecanismos de asignación de recursos del FONATEL autorizados en el marco jurídico costarricense?
¿Es el mecanismo establecido en el artículo 111 del Reglamento al Título II Ley de Fortalecimiento y Modernización de las Entidades Públicas del Sector Telecomunicaciones, N° 8660, un mecanismo válido y vigente para asignar en forma directa recursos del Fondo Nacional de Telecomunicaciones (FONATEL) al Instituto Costarricense de Electricidad (ICE)?”

El Procurador Alonso Arnesto Moya, luego de advertir que no le corresponde a la Procuraduría emitir ningún tipo de valoración de la situación deficitaria en la prestación del servicio de telefonía fija señalada por la entidad consultante, ni mucho menos proceder a su constatación, dio respuesta a las interrogantes anteriores mediante el dictamen PGR-C-238-2021, del 19 de agosto de 2021, en los siguientes términos:

1.En general, la figura del servicio universal en el sector de las telecomunicaciones responde a la exigencia de garantizar en un entorno de libre competencia el acceso a la población a un mínimo de prestaciones que en cada momento se consideran esenciales y, por tanto, irrenunciables, en condiciones de igualdad, calidad adecuadas y a un precio aceptable, con independencia de la localización geográfica o las circunstancias físicas o sociales de las personas, allí cuando las carencias del mercado y de la iniciativa privada no las satisfagan espontáneamente, denotando el carácter subsidiario de este instrumento y su incompatibilidad inicial con un esquema de gestión del servicio en régimen de monopolio o de derechos exclusivos.

2.En nuestro medio el servicio universal, como su proyección colectiva en la figura del acceso universal, se conciben como derechos subjetivos de las personas o usuarios, reforzando así la garantía de su prestación efectiva, y comprenden aquellos servicios de telecomunicaciones que a partir de los elementos mínimos del Transitorio VI de la LGT queden definidos en las metas y prioridades del PNDT para alcanzar los objetivos del artículo 32 de la misma ley y dar cumplimiento a los principios de universalidad y solidaridad (artículos 33 LGT y 11 del RAUSUS).

3.La referida disposición transitoria contempla, entre otros elementos, como parte del servicio universal, la conexión a la red telefónica pública desde una ubicación fija que permita a los usuarios finales la posibilidad de efectuar y recibir llamadas telefónicas, así como comunicaciones de fax y datos a velocidad suficiente para acceder de forma funcional a Internet, con especial atención a aquellos con discapacidad cuyo acceso al servicio telefónico desde una ubicación fija debe garantizarse en condiciones equiparables (letras a y d, apartado 1); mientras que incluye dentro de los alcances del acceso universal (letra a de su apartado 2), una oferta suficiente de teléfonos públicos de pago (en que las llamadas de emergencia serán gratuitas) para todo el territorio nacional; en tanto que la Matriz de Metas del vigente PNDT 2015-2021, en el programa “Comunidades Conectadas”, hace referencia al acceso a servicios fijos de voz e Internet para las comunidades en brecha de conectividad (inexistente o parcial) y a los centros de prestación de servicios públicos que atienden poblaciones vulnerables.

  1. A tenor del artículo 33 de la LGT le corresponde al Poder Ejecutivo definir esas metas y prioridades por medio del PNDT con la inclusión de una agenda de solidaridad digital, a la SUTEL por su parte, le compete hacer posible su concreción con el establecimiento de las obligaciones y los proyectos de acceso y servicio universal a que alude el artículo 36 de la LGT, mediante la formulación de un Plan anual de proyectos y programas. Asimismo, interviene en la revisión de los elementos que comprenden el acceso universal y servicio universal en una relación de coordinación y colaboración con el Poder Ejecutivo (artículos 9, 12, 23, letra a), y 30 del RAUSUS).
  2. En coherencia con lo anterior, los servicios de telecomunicaciones que pueden ser financiados por el FONATEL – instrumento de financiamiento dispuesto por el legislador para cuando las fuerzas del mercado no garantizan espontáneamente su prestación a todos los usuarios a un precio asequible debido a su falta de rentabilidad – son los comprendidos en el PNDT para dar cumplimiento a los objetivos del citado artículo 32 de la LGT y a las metas y prioridades definidos en dicho plan, sin que a tenor del artículo 38 de la misma ley, estos recursos pueden ser utilizados para ningún otro fin, salvo para sufragar los costos del administración del propio fondo en el porcentaje máximo fijado en el mismo precepto.
  3. La LGT en su artículo 36 establece dos mecanismos para asignar los recursos del FONATEL: la designación directa y la selección por concurso público. Sin que la prelación que el artículo 34 del RAUSUS le otorga a este último método constituya un exceso que lo torne ilegal, no solo por la remisión al desarrollo reglamentario que hace el legislador en la primera norma respecto a las demás condiciones que resulten necesarias para su implementación; sino también porque no impide que la SUTEL opte directamente por la imposición de obligaciones si resulta manifiesto que es la mejor opción para satisfacer el interés público, entre otras consideraciones.
  4. Por el contrario, se duda de la validez legal del mecanismo de contratación directa con el ICE contemplado en el artículo 111 del Reglamento al Título II de la Ley de Fortalecimiento y Modernización de las Entidades Públicas del Sector Telecomunicaciones, para asignar los recursos del aludido fondo, al excepcionar por norma de rango inferior el mecanismo escogido por el legislador consistente en la selección por concurso público previsto, como recién se indicó, en el artículo 36.b) de la LGT.
  5. En todo caso, el artículo 36.a) de la LGT faculta a la SUTEL para girar directamente los recursos del FONATEL al ICE o a cualquier otro operador con el fin de financiar las obligaciones de acceso y servicio universal que se les impongan en sus respectivos títulos habilitantes “que impliquen un déficit o la existencia de una desventaja competitiva”.
  6. De conformidad con los artículos 28 de la LGT y 7 de la Ley de Fortalecimiento y Modernización de las Entidades Públicas del Sector Telecomunicaciones, la prestación del servicio telefónico básico tradicional (modalidad de la telefonía fija junto con la telefonía basada en el protocolo IP) está encomendada exclusivamente al ICE, así como la operación de las redes públicas de telecomunicaciones asociadas a dicho servicio (las redes legadas de cobre); siendo necesaria una concesión especial otorgada por la Asamblea Legislativa para que cualquier otro operador pueda explotar dicho servicio.

10.Tal circunstancia supondría, de entrada, la incompatibilidad de dicho servicio con las figuras de acceso y servicio universal y que el déficit de acceso en su prestación pueda compensarse con los recursos del FONATEL, al tratarse de un régimen diseñado para un escenario de competencia.

  1. Sin embargo, la singularidad del mercado de telecomunicaciones costarricense en el que, pese a la reserva legal del servicio telefónico básico tradicional a favor del ICE, la convergencia tecnológica ha facilitado que el servicio de telefonía fija pueda ser ofrecido en competencia por otros operadores o proveedores alternativos mediante redes de cable coaxial o fibra óptica, pudiéndole disputar las zonas más rentables con la consiguiente dificultad que podría tener el operador estatal de cubrir el costo real de su prestación con solo las aportaciones de sus abonados, permite conciliar ese status de Derechos exclusivos de que goza formalmente dicha institución con el principio de subsidiariedad en que se apoya el régimen de acceso y servicio universal.

12.En el enfoque adoptado por la LGT, es en relación a la satisfacción de los derechos de los usuarios que todo el andamiaje construido alrededor de las figuras del acceso y el servicio universal cobra sentido, así como el instrumento diseñado para financiarlas (FONATEL), en el que las tecnologías o redes empleadas solo constituyen el medio para hacer efectivo dichos derechos.

13.Precisamente, con ocasión de una situación insatisfactoria en la prestación no solo de los servicios de telefonía fija, sino también de Internet, se ha gestado toda una doctrina jurisprudencial de la Sala Constitucional que revela las necesidades desatendidas de comunicación y de conectividad de una parte de la población, a ser tomadas necesariamente en cuenta tanto por el Poder Ejecutivo y, concretamente, el MICITT, como por la SUTEL, al momento de confeccionar el PNDT y formular los proyectos y programas de acceso y servicio universal, por más que ese alto Tribunal solo haya responsabilizado al ICE en cada caso concreto sometido a su jurisdicción.

  1. Desde esa perspectiva, el servicio telefónico básico tradicional que presta el ICE no resulta incompatible con el régimen de acceso universal, servicio universal y solidaridad previsto en la LGT, siendo dable su inclusión en el PNDT, pues a criterio de la Sala Constitucional, la prestación efectiva de dicho servicio permite alcanzar ese nivel mínimo de bienestar y calidad de vida asociados a los servicios de telecomunicaciones a tono con lo dispuesto en las metas y prioridades básicas de la disposición transitoria VI, concretamente, contar con una conexión a la red telefónica pública desde una ubicación fija y con una oferta suficiente de teléfonos públicos en todo el territorio nacional que satisfaga razonablemente las necesidades de los usuarios. Aunado a que la acción de la referida entidad, de acuerdo con la misma jurisprudencia constitucional, contribuye a reducir e incluso eliminar los espacios de desigualdad entre las poblaciones y la fragmentación social en torno al acceso a la telefonía fija.
  2. En la medida que el párrafo in fine del artículo 30 del RAUSUS establece que la SUTEL deberá tomar en cuenta, al momento de formular los programas y proyectos de acceso y servicio universal, “la infraestructura existente presente y futura”, entre otros factores, no resulta contrario al ordenamiento jurídico, ni al principio del uso eficiente de los recursos públicos, que se pueda servir de la red legada de cobre del ICE para alcanzar las metas y prioridades del PNDT que permitan cumplir con los objetivos del artículo 32 de la LGT, y que incluso, dicha institución tenga acceso a los recursos del FONATEL siempre que cumpla con los requisitos dispuestos por dicha ley – incluido la previsión del aludido servicio en el PNDT – como por la normativa de desarrollo para su erogación. Leer más