Los servicios jurídicos de la Administración Descentralizada
Introducción
La Procuraduría actúa como abogado del Estado entendido como Administración Central, cuanto de los órganos constitucionales dependientes de esta: la Contraloría General de la República y la Defensoría de los Habitantes, según la Ley 6815/82, en sus artículos 1 y 3 inc a y la Ley 8508/06, en su artículo 16 inc. m); mientras que la función de abogacía del resto de la Administración Pública, se rige hoy por la legislación especial que les regula al tenor del numeral 17 de la Ley 8508/06. Es decir, la que fijen sus leyes de organización o el derecho privado como venía regulado desde hace más de 40 años, por los artículos 1.4, 15 y 16 de la Ley 3667/66.
Tres son los aspectos que analizaremos, sobre la convivencia de servicios jurídicos que no están a cargo de la Abogacía del Estado, cuanto su relación con esta. La transferencia de competencias estatales y los efectos de la multiplicación de los servicios jurídicos de la Administración descentralizada. El manejo de estos últimos de los tres pilares sobre los que se construyen dichos servicios, a saber, en lo organizativo, consultivo y litigioso. Por último, la gestión directa o indirecta de esos servicios, según se trate de un servicio institucionalizado o de su terciarización. En relación con estos tres aspectos de los servicios concluimos con una propuesta de reforma general a partir del análisis efectuado de cada uno.
a. La transferencia de competencias estatales
La configuración del modelo de asistencia jurídica a la Administración, tanto en su forma como en su contenido, resulta afectado por la internacionalización, la descentralización de competencias y la aparición de nuevas fórmulas personificadoras. Con el desarrollo progresivo de la internacionalización y la descentralización a partir de 1949, se optó por dotar de sus propios servicios jurídicos a las distintas organizaciones, siempre a cargo de profesionales en derecho.
El proceso de transferencias de competencias supone una adaptación de las estructuras del poder, a las cuales el abogado del Estado debe seguir. Sin que
ese proceso suponga una disminución en su tarea, como lo demuestra el alto número de los litigios en contra del Estado que se mantienen.
Pese al decrecer de las competencias de la Administración Central del Estado, hay un crecimiento desmedido de la litigiosidad, que ha multiplicado el trabajo de los abogados del Estado incontroladamente, no ya en orden a la calidad, sino en orden a la cantidad (por ejemplo, en materia de amparos de legalidad). Cuestión cuantitativa que ya se tendrá oportunidad de analizar más adelante.
Pese al decrecer de las competencias de la Administración Central del Estado, hay un crecimiento desmedido de la litigiosidad, que ha multiplicado el trabajo de los abogados del Estado incontroladamente, no ya en orden a la calidad, sino en orden a la cantidad (por ejemplo, en materia de amparos de legalidad). Cuestión cuantitativa que ya se tendrá oportunidad de analizar más adelante.
Ese altísimo porcentaje de procesos judiciales en que participa la abogacía del Estado, encuentra explicación quizá en que los ciudadanos siguen centrando sus pretensiones en la Administración Central, aunque esta haya transferido la competencia correspondiente.
El amplio panorama de personificaciones públicas y privadas para emitir conductas conectadas otrora directamente al Estado, dificulta a su vez la construcción de un sistema lineal de defensa y representación en juicio. Esto último obedece a la menor capacidad económica y de gestión de ciertas entidades, situación en que se echa de menos una norma general comprensiva de todas las Administraciones, sobre su representación y defensa.
La organización territorial y funcional del poder mediante la descentralización no tiene por objeto debilitar a la Administración Central, sino acercar el poder al ciudadano, porque se espera darle un mejor servicio público. No obstante, en lo consultivo, los servicios jurídicos del Estado, no han visto mengua en su labor, pues vienen prestando un asesoramiento directo de la Administración descentralizada, por la situación de sus propios servicios jurídicos.
La mutación de un Estado centralizado a uno descentralizado a partir de 1949 ha supuesto la aparición en las nuevas organizaciones de sus propios
servicios jurídicos en la mayoría de los casos, pero otros carecen en absoluto de ellos. La Administración local es un ejemplo, especialmente en las de muy bajo presupuesto, de la ausencia de un servicio jurídico, lo cual es preocupante porque el proceso de transferencia de competencias avanza cada vez más.
Las condiciones geográficas, históricas, poblacionales, políticas y económicas de cada municipio que orientan en cada período a su gobierno local, han impactado la organización de sus servicios jurídicos. Por ello, en relación con el actuar jurídico de las corporaciones locales, ha habido aquí y en otras latitudes (MARTÍN RETORTILLO, S., 1990, p. 36) cierto recelo, a la vista de muchos supuestos en que las mismas no han contado con el asesoramiento en derecho requerido. Incluso, se da el caso de que cuenten con asesores legales de planta, pero su labor para fundamentar el accionar local, se ha reducido a llenar una exigencia procedimental de manera puramente formal e inoperante, cuyo riesgo es evidente. Resulta fundamental para la Administración descentralizada contar con funcionarios con una preparación técnico-jurídica que no obedezca a la improvisación.
El otro efecto, de la centrifugación de las competencias públicas es la variación en los criterios o formas de actuación, especialmente en organizaciones que no se desenvuelven solo en el ámbito del derecho público o el nacional. La falta de vinculación con la asistencia jurídica del Estado en las organizaciones locales, institucionales y empresariales no es de extrañar, visto que aún el modelo constitucional de autonomía tampoco la tuvo desde un inicio. Esto porque las corporaciones locales, las instituciones autónomas y las empresas del Estado no tenían un desarrollo relevante al fundarse la II República y con ella la Procuraduría, pese a que para 1982 había tenido un despegue considerable. Paralelo a esa pérdida de vinculación del aparato estatal merced al proceso descentralizador, no han venido a disfrutar de las ventajas de este, como la asistencia jurídica, especialmente en juicio, de la abogacía del Estado a cargo de la Procuraduría General de la República.
La atomización interna de los servicios jurídicos de la Administración se extiende a la organización creada para atender el rompimiento del principio de soberanía del Estado, merced a la internacionalización del ordenamiento. No solo por virtud de los órganos jurisdiccionales internacionales o los órganos internacionales creados por los Estados en general, sino al desarrollo de la actividad convencional internacional.
b. Los servicios jurídicos internos
A la situación general de los servicios jurídicos cabe agregar las condiciones específicas que en los tres aspectos pilares: lo organizativo, consultivo y litigioso, muestran producto de la descentralización.
No es extraña la existencia dentro de las Administraciones Públicas de diversos órganos jurídicos internos, según la existencia de desconcentración o establecimientos periféricos. En esa transferencia de competencias, como de sus medios personales y materiales, del Estado hacia la periferia, no se ha oído al abogado del Estado, pese a su conocimiento del derecho administrativo especial (TEMBOURY, M., 2000, p. 102). Ello se explica porque no se le recargó los nuevos servicios, opción que aparece lógica, pues al transferirse las competencias antes estatales a las nuevas personificaciones, naturalmente la asesoría y defensa de sus actuaciones debía correr también a cargo de estas.
Regularmente, los servicios jurídicos de la Administración descentralizada concentran las actividades de carácter consultivo, contencioso y genérico en un órgano y proyectan su labor a toda la organización concernida. La relación orgánica entre dichas actividades y la vinculación funcional, resulta no solo conveniente sino imprescindible. El más reducido ámbito de actuaciones de la Administración descentralizada debiera coadyuvar a un servicio jurídico adecuado.
La importancia de las funciones de dichos órganos jurídicos para la vigencia del principio de legalidad y sus relaciones con todo tipo de órganos judiciales, ha llevado a otorgarles el mayor nivel orgánico, como el de Dirección o Gerencia. A nivel de designación de los directores o jefes de las abogacías de la Administración descentralizada, predomina la designación entre el personal del mismo servicio jurídico. En materia de incompatibilidades, no hay una normativa uniforme. Sin embargo, debiera impedirse el ejercicio privado de la profesión a las jefaturas, cuando haya superposición horaria y en los casos en que esté interesada la Administración. Para su funcionamiento los servicios jurídicos de la Administración descentralizada deben contar con el número de abogados y personal auxiliar necesario para el buen servicio.
En las municipalidades en que hay un servicio jurídico, el personal jurídico idealmente como cualquier otro empleado municipal es de nombramiento previo informe técnico sobre su idoneidad y remoción por las causales del artículo 81 del Código de Trabajo, por parte del Alcalde (arts. 124 y 146 de Ley 7794) Salvo que se designe el mismo de las plazas de confianza del Alcalde, Presidente o Vicepresidente Municipales, en cuyo caso es de nombramiento y remoción discrecional o político de estos y sin estabilidad. (arts. 17 inc. k y 118 de Ley 7794) A veces el personal jurídico local es un órgano unipersonal y sin personal de apoyo adecuado. Lo anterior genera varias dificultades. Por una parte, si está en plaza de confianza tiene una dependencia en su gestión y continuidad del humor del Alcalde, Presidente o Vicepresidente Municipal, así como falta de especialización. Sea de planta o de confianza no se presenta una separación de lo consultivo y lo litigioso. Esta situación, aunada a la distancia, en especial de los órganos jurisdiccionales en concreto de lo contencioso administrativo, ha desembocado en la contratación de servicios jurídicos externos, alternativa que se analizará más adelante.
En el orden material, la organización debiera permitir un control en todo momento de las entradas y salidas de la documentación, así como verificar el estado de tramitación de los asuntos, especialmente acudiendo a medios informáticos, pero esto no es usual. No es extraño que en las capacitaciones jurídicas que ha realizado la Procuraduría fuera de San José se desconozca la existencia del SCIJ. Por último, es muy conveniente que año a año se conforme una memoria de la actividad consultiva y se publiquen periódicamente anales con los criterios jurídicos más relevantes. (GRANADO, I., 1987, p. 349) Esto tampoco es corriente observarlo en Costa Rica.
En lo consultivo, la actividad de los servicios jurídicos de la Administración descentralizada se dirige en principio a sus órganos administrativos y políticos internos. La cuestión es si se evita la dispersión. La consulta debiera hacerse a través del titular de órganos situados al mismo nivel en la organización y que tengan función de decisión, no de órganos inferiores o de cualquier funcionario.
Cuando exista más de un asesor jurídico, la distribución del trabajo ha de corresponder a quien ostente la jefatura, a quien incumbe aprobar el criterio. Pero tratándose de servicios periféricos, debe existir coordinación con el nivel central.
En cuanto a los medios jurídicos, debiera dotarse a los servicios jurídicos de la Administración descentralizada de las mismas especialidades con que cuenta el del Estado, en particular, la Procuraduría. Eso sí, conviene que se normara como ocurre con el Estado, con el objeto de facilitar el tratamiento judicial de los asuntos que conciernen a la Administración Pública y a los intereses públicos que tutelan. Ello supone la existencia de un sistema generalizado, a todos los órganos judiciales y la existencia de servicios jurídicos propios en toda la Administración Pública.
De requerirse el criterio del respectivo servicio jurídico de la Administración descentralizada tratándose del agotamiento de la vía administrativa, cuando se opte por este, cada una puede establecer cuando el mismo es preceptivo. Lo esperable es que dicho servicio jurídico intervenga preceptivamente en todos los principales supuestos de actividad jurídica de la Administración descentralizada concernida, que conviene esta prevenga expresamente.
En el trámite de las consultas han de atenderse según el orden de ingreso, salvo razones de urgencia o complejidad. Y salvo los casos en que una norma preceptúa un plazo, para ello, debe emitirse el acto consultivo en uno razonable. En cuanto a la sustanciación de la actividad consultiva, en general se faculta a los servicios jurídicos a recabar todos los antecedentes precisos, como a atender los asuntos tanto en forma verbal (siendo aconsejable que conste) como escrita.
El efecto regular del acto consultivo emitido por estos servicios jurídicos no es vinculante, salvo norma en contrario, y su requerimiento es facultativo, salvo que una norma estipule que es preceptivo en cuyo caso su omisión puede ser motivo de nulidad. Regularmente, el criterio jurídico vertido por estos servicios se incorpora a la motivación de la decisión que preparan, la cual es aconsejable se les remita una vez tomada y ha de emitirse luego de requeridos cualesquiera otros necesarios.
Junto a las labores propiamente consultivas y contenciosas se suele asignar a los servicios jurídicos de la Administración descentralizada, como ocurre con la central, actividades del más diverso género. Incluye desde una actividad con cierto matiz político como la elaboración de proyectos de disposiciones generales, reglamentos y decretos, ya no de informar sobre estos, o la de integrar órganos multidisciplinarios, o de decisión en diversas competencias, opinar sobre los aspectos de contratación administrativa, laboral y en general de la competencia específica de la organización asistida. (CERVANTES, R., 1988, p. 147) Suele tratarse de actividades conexas con el servicio jurídico, pero no estrictamente jurídicas, en las que pueden prestar incluso una labor de asesoramiento y cuando este es el caso puede resultar fundamental para el ajuste a derecho de aquellas.
Sobre la función contenciosa de los servicios jurídicos de la Administración descentralizada, al igual que en los del Estado, salvo disposición especial, abarca a todos sus órganos y ante todos los órdenes jurisdiccionales. En principio, corresponde a los propios servicios jurídicos de la Administración descentralizada la capacidad procesal para defender y representarla, aunque complementariamente se recurra a otorgar un acto expreso de habilitación. Por lo regular, dicha habilitación aparece necesaria cuando se nombre un abogado particular para atender lo litigioso; o cuando el servicio jurídico está centralizado y se desea que excepcionalmente se encargue a un órgano periférico.
Aunque la representación y defensa han de ir juntos, es posible que en alguna Administración descentralizada vayan separados, luego, es posible que la representación se otorgue no solo en vía judicial sino extrajudicial. Lo que importa es que en la función contenciosa atribuida se comprendan todos los intereses, bienes y derechos de la Administración, y el uso de todo tipo de acciones y recursos, incluidos los administrativos y los judiciales. Es corriente observar que se presentan en estrados poderes que no cumplen con los requisitos mínimos. (Artículo 1256 del Código Civil)
Transferida la actividad, resulta razonable que venga aparejada la equiparación del status procesal o especialidades procesales entre los servicios jurídicos de las nuevas personas jurídicas y de la abogacía del Estado. Esa extensión está justificada para el mejor cumplimiento de las funciones de interés general que comparten las organizaciones públicas, independientemente de que posean una personalidad jurídica distinta del Estado (PÉREZ, J., 1999, p 105), pero no en todos los casos.
Ha habido un cierto mimetismo y falta de imaginación en el desarrollo de los servicios jurídicos descentralizados en relación con los estatales, por lo que no se ha solventado las situaciones disfuncionales que les afectan. Así por ejemplo, en lugar de dirigirse los tribunales desde la primera notificación a los jerarcas de la Administración concernida, corresponde que lo hagan en sus servicios jurídicos, a fin de no comprometer sus intereses litigiosos.
En cambio, en punto a la posibilidad de transar, comprometer en árbitros, conciliar, allanarse, accionar o desistir, es claro que, de principio, se ha residenciado ese poder en los jerarcas (art. 103,1 de Ley 6227/78) y no en el servicio jurídico, a falta de norma expresa en sentido contrario. En cuanto a la defensa de los funcionarios de la respectiva Administración descentralizada, salvo norma en contrario, solo en el caso del Estado y tratándose de acciones penales, se ha facultado a su servicio jurídico para llevarla a cabo.
c. La tercerización del servicio jurídico
Se puede discutir si el sistema de asistencia jurídica ha de conformarse sobre la base de un cuerpo de funcionarios públicos, de entre estos, los de la Procuraduría, o bien por abogados particulares contratados al efecto. La determinación del tipo de gestión desde su origen ha sido una cuestión librada a la decisión legislativa, pues no se trata de una función que en esencia sea propia de la Administración Pública.
No se pone en duda que la regulación actual ha definido la asistencia jurídica del Estado como una actividad pública, pero no se distingue de la que cumplen los abogados particulares, lo cual implica que el Estado puede privatizar o terciarizar la actividad, decisión que al margen de su conveniencia o no, es constitucionalmente posible, si lo establece una norma legal. La abogacía del Estado no está hoy en condiciones de ofrecer una organización alternativa ni de resistir la aparición de otros modelos de asistencia jurídica, que no necesariamente exigen su presencia o que directamente la excluyen.
La concepción del Estado ha variado sustancialmente, no solo en los alcances de su función sino en la forma de su gestión. Este proceso ha dado lugar a la privatización, desregulación y descentralización como se dijo. Claro que a pesar de los cambios de las últimas décadas para revisar y reducir el rol y cantidad de las Administraciones, sus funciones siguen siendo esenciales en un mundo globalizado, (SÁNCHEZ, M., 2007, p. 21) pero el concepto de servicio público se ha limitado a aquellas actividades que así han sido declaradas por el legislador por satisfacer necesidades primordiales de los habitantes mediante prestaciones de naturaleza económica y asistencial.
Entre esas actividades que clasifican como un servicio público no se halla per se la de asesoría y representación judicial del Estado, actividad accesoria a la de la Administración activa, que no necesariamente debe asumir directa y exclusivamente. La función pública de representación en juicio lo es por accesión, por ende no es indelegable. De allí los intentos para su privatización, proceso que contribuye a devolver al Poder Ejecutivo a su perfil inicial y a más equilibrio con otros poderes. Igual, una parte de las funciones del Estado son ejercidas por entes públicos no estatales o privados.
En la despublificación de la asistencia jurídica merced a la privatización, el abogado del Estado es un recurso más demandable del sector privado y los servicios públicos pueden prestarse por debajo de los costos. La tercerización es sinónimo de la privatización, es decir, de la intervención de abogados particulares en la prestación de la asistencia jurídica, ya sea por motivo de costo económico, de distancia o falta de especialización. Para justificarlo se puede afirmar que si el abogado del Estado es abogado por encima de todo; antes que funcionarial debe ser profesional, por ende ejercer la profesión libremente con otros clientes, no solo para el Estado.
La fórmula adoptada en España es la de que solo con carácter excepcional para casos determinados y de acuerdo con lo que reglamentariamente se establezca, la asistencia jurídica se encomiende a abogados particulares designados al efecto, como se prevé en el artículo 103,8 de la Ley 31/1990. A diferencia de la exclusividad con que viene regulada la abogacía del Estado, tratándose de la Administración descentralizada suele preverse la posibilidad de que los servicios jurídicos se contraten externamente. Dada esa apertura ha podido generarse una peligrosa privatización y desprofesionalización, con riesgo de indefensión, merced a colaboraciones intermitentes con frecuencia de grupos vinculados a distintas fuerzas políticas.
Además, de los abogados del Estado o de los propios servicios jurídicos de una Administración Pública, puede contratarse a un abogado externo para prestar la asistencia jurídica, vía contratación de servicios profesionales. (SOBRADO, L., 2001, p. 97) Esto se da siempre que no se trate de transferir la totalidad de la ejecución material de aquella función sino la cuota que exceda los recursos públicos, pues, hay casos en que la intervención de la abogacía del Estado no es obligatoria, sino solo potestativa. Estos últimos supuestos se dan mayormente en la Administración descentralizada: por un lado, por la multiplicidad de personificaciones, por otro por los crecientes litigios inter administrativos, como por la existencia de conflictos de interés.
Una opción más general, es la posibilidad de sustituir a los apoderados para encomendarle a abogados particulares o a los de otra Administración, en materia de ejecución, que corran con los gastos y solo perciban honorarios de la vencida. Lo anterior facilita la tarea voluminosa de litigios que debe atender la abogacía del Estado, máxime por los riesgos de prescripción o deserción, que es una pérdida para la Administración y genera responsabilidades. (BIGLIERI, A. 2007, p. 991)
Esa tercerización de la gestión salvo la dicha mediante la contratación de abogados externos no debe extenderse a otras materias. En las que opere, han de implicar un seguimiento desde el inicio. De hecho, pese a la preferencia del último tiempo por las formas indirectas de prestación de los servicios públicos, esa
externalización no ha disminuido las demandas de estos a las Administraciones, ni por ello el gasto y empleo público.
Independientemente de la juridicidad de tales transferencias, la experiencia ha demostrado que con la debida motivación y reconocimiento de su vocación y capacidad, los abogados del Estado resultan mejores defensores de este. (GARCÍA, F., 2004, p 1039) El abogado del Estado se especializa merced a la entidad de los asuntos que atiende y tiene estandarizadas sus actuaciones procesales. Lo mismo ocurre para los grandes bufetes particulares. Un tanto diferente ocurre en el nivel local en donde se convive con la tercerización.
La especialización de los abogados del Estado en materia procesal y general del derecho público, como la de los propios servicios jurídicos en materia sustantiva concreta, junto a su costo, no justifican un abogado externo. La opción o decantación de la decisión por servidores públicos de carrera administrativa, involucra no solo un ahorro para los presupuestos públicos, sino la autonomía que garantiza la inamovilidad y la preparación que da la experiencia. La técnica procesal y sustantiva se pierde en vez de formarse cuando se interviene casuísticamente, no cuando el servicio está organizado de manera estable como ocurre con la carrera administrativa. Eso sí, se exige ya no solo que procuren el sometimiento de la Administración al derecho y el respeto a la situación jurídica de los administrados, sino mayor eficiencia y eficacia en la resolución de sus problemas.
Las actividades de la Administración Pública imponen una labor de asesoramiento y litigio, que exige adaptación no solo al régimen jurídico público sino al orden jurídico privado cuanto al orden jurídico de otros países. (RIVERO, M., 2007, p. 175) La internacionalización y privatización de las actividades, su régimen y conflictos, impone a la abogacía del Estado, actuar más como profesional que como funcionario, por ende con mayor rapidez y flexibilidad. En lo organizativo, impone estructurar el servicio jurídico con pautas de un abogado del sector privado, como la inmediatez y la sensibilidad a las exigencias de cada organización asistida.
Conclusiones
Frente a las disfunciones que ocasiona la atomización, heterogeneidad y terciarización de los servicios jurídicos, vía reforma constitucional, legal y convencional, la Procuraduría debería integrar en sistema los servicios jurídicos de la Administración Central, supliendo y complementado los del resto de la Administración Pública. El modelo institucionalizado y normativo incluyendo el manejo de lo organizativo y funcional –tanto consultivo y litigioso- de los servicios jurídicos de la Procuraduría, vía reforma legal, debiera extenderse a toda la Administración. Todo ello daría unidad, universalidad y exclusividad a los servicios jurídicos de las Administraciones Públicas.
Bibliografía
LIBROS
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TEMBOURY R. Miguel. “abogacía del Estado y Estado” (2000) En: La asistencia jurídica al estado en el siglo XXI: primer congreso de la abogacía del Estado: Madrid, 16 y 17 de diciembre de 1999, Aranzadi, Madrid, pp. 91-106
REVISTAS
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TESIS
CERVANTES B., Rocío. “La Administración consultiva en Costa Rica” (1988), Universidad de Costa Rica, Tesis, San José
Dr. Luis Diego Flores Zúñiga