C-069-2017 Sujeción de las universidades públicas – y en concreto la UNED

Por oficio AI-177-2015, de fecha 8 de diciembre de 2015, la Auditoría Interna de la Universidad Estatal a Distancia (UNED)  nos consulta una serie de interrogantes referidas al nombramiento de funcionarios bajo la modalidad de “plazo fijo” y por las que se quiere determinemos la legalidad o no de la supuesta costumbre administrativa existente al respecto en la UNED.

Concretamente, se plantean las siguientes preguntas:

1. ¿Es procedente legalmente que el Consejo Universitario de la UNED en el artículo 4 del Reglamento de Concursos para la Selección de Personal haya dispensado del sistema de concursos los nombramientos a plazo fijo o interinos que no excedan los doce meses, aun cuando la norma de mayor jerarquía es el Estatuto Orgánico aprobado por la Asamblea Universitaria y en su artículo 35 instituyó los principios de ingreso y promoción por concurso, sin realizar ninguna distinción para algún tipo de nombramiento específico?
2. ¿La costumbre administrativa de nombrar al margen del concurso bajo la modalidad de plazo fijo menor de un año a personas “recomendadas”, cuya designación recae en familiares de funcionarios que ya prestan sus servicios en la UNED (esposo (a), hijo (a), hermano (a), etc.) lesiona los artículos 33 y 192 de la Constitución?
3. ¿Igualmente, se lesionan los principios constitucionales mencionados en la pregunta anterior por el hecho que la modalidad de contratación en primer ingreso sea a plazo fijo menos a un año, considerando que la práctica generalizada es continuar prorrogando el nombramiento por varios períodos que suman años, hasta que la persona logra participar y ganar un concurso interno en otro puesto, o la Oficina de Recursos Humanos publica el concurso de la plaza ocupada a plazo fijo y al final el funcionario nombrado a plazo fijo adquiere su propiedad tras adjudicársele el concurso interno?
4. ¿La costumbre de favorecer a un familiar de un funcionario que ya presta sus servicios en la UNED, con un nombramiento a plazo fijo , aunque dicho funcionario no tenga injerencia en su designación y finalmente, se desempeñen en una dependencia distinta y no haya conflictos de interés por razones de consanguinidad, afinidad y jerarquía eventualmente podría constituir nepotismo?
5. ¿El hecho que se selecciones a un funcionario no con base en parámetros de estricta idoneidad, sino con base en recomendaciones de otro funcionario (familiar o amigo), alter las exigencias de igualdad, transparencia, objetividad, eficiencia y probidad de la función pública y constituye esta práctica nepotismo, indistintamente del tipo de contratación, sea a plazo fijo, interino o en propiedad?
6. ¿Es el nepotismo un delito contra la función pública?
7. ¿A manera preventiva, está obligada una institución pública como la UNED, aunque goce de autonomía universitaria, a establecer medidas en su normativa, tendientes a limitar o restringir la contratación de nuevos funcionarios (as), con base en cierto grado de parentesco por consanguinidad o afinidad de sus empleados, aunque ya se tengan mecanismos en el Estatuto de Personal (art. 6 inciso d) para prevenir los conflictos de interés, en razón de nombramientos de familiares, condición que a la fecha es totalmente abierta, permisible y sin ninguna restricción enfocada en el grado de parentesco? ¿De ser posible, en cuál norma debería establecerse tales restricciones?

Con la aprobación del Procurador General de la República, mediante dictamen C-069-2017 de 03 de abril de 2017, el Procurador Adjunto Luis Guillermo Bonilla Herrera, del Área de la Función Pública, haciendo abstracción de lo consultado y sustrayéndose de analizar y resolver el caso concreto que subyace en las interrogantes formuladas, concluye:

“1.- Con base en lo dispuesto por la sentencia Nº 2016018087 de las 11:10 hrs. del 7 de diciembre de 2016, de la Sala Constitucional, las universidades públicas, y en concreto la UNED, como regla de principio, deben estructurar su régimen estatutario de empleo con base en los principio constitucionales de mérito e idoneidad comprobada y bajo un sistema selectivo depurador que garantice no sólo la eficiencia y eficacia administrativa, sino también el ejercicio legítimo del derecho fundamental innominado de acceso, en condiciones de igualdad, a la función pública.

2.- Como una clara excepción al régimen de mérito o estatutario, puede existir otro tipo de empleados o trabajadores eventuales regidos por el Derecho común, a quienes por su especial naturaleza no permanente, al ser contratados por los procedimientos de licitación pública, licitación abreviada o contratación directa, para cubrir necesidades temporales o transitorias de plazo fijo, no mayor de un año –salvo excepciones-, u obra determinada (servicios o consultorías), amparados a partidas de sueldos por servicios especiales o jornales ocasionales (contratados por servicios o consultorías), quedan excluidos de la garantía de estabilidad de la carrera administrativa y de procesos concursales depuradores propios de la selección del personal estatutario

3.- En dicho contexto sería jurídicamente válida la exclusión que hace el artículo 35 del Estatuto Orgánico de la UNED, de los denominados funcionarios a plazo fijo con respecto a los procesos concursales depuradores propios de la selección del personal estatutario y que secunda el Reglamento de Concursos, en el entendido que esos funcionarios a plazo fijo hayan sido realmente contratados para realizar funciones temporales excepcionales, no permanentes.

4. El artículo 6 inciso d) del Estatuto de Personal de la UNED establece una norma prohibitiva de nepotismo burocrático que inhabilita como oferentes de empleo, por incompatibilidad relativa, a un grupo de parientes de funcionarios que ya laboran para esa entidad. Dicha norma ha sido avalada por la Sala Constitucional mediante sentencia Nº 2009003115 de las 15:01 hrs. del 25 de febrero de 2009 y conforme tenor literal del párrafo in fine de dicha norma, debiera ser aplicado incluso en el caso de contratación de funcionarios a plazo fijo.

5.-Como parte del difuso régimen de incompatibilidades de la función pública costarricense, a nivel de la LGAP, se garantiza el deber de imparcialidad exigible a todo agente público, a través de las técnicas de abstención o excusación (arts. del 231 al 235, y 238.1) y recusación (artículos 236 y 238.2 Ibídem.), a modo de  incompatibilidad que determina la prohibición de participar en la deliberación y decisión de los asuntos en que se manifieste un conflicto de intereses; la cual se ve reforzada incluso a nivel de la Ley contra la Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito en la Función Pública -N° 8422- (deber de probidad, art. 3) y su Reglamento (art. 1, inciso 13), puntos c) y f), al imponerse como un deber ético legal de todo servidor público el no intervenir en asuntos en los que él o sus familiares cercanos en el grado allí indicado, tengan un interés directo.

6.- La violación de aquel deber de abstención lleva apareja una infracción al deber de probidad, lo que al tenor de lo dispuesto por el artículo 4 de la citada Ley N° 8422, sin perjuicio de las responsabilidades civiles y penales que procedan (Delito de Administración en provecho propio, art. 48 de la citada Ley) constituye justa causa para la separación del cargo sin responsabilidad patronal. Y conlleva además, la nulidad de los actos o contratos derivados del fraude de ley (arts. 5 y 6 Ibídem).

7.- En relación con las gestiones de un funcionario público tendentes a recomendar y abogar por el nombramiento de un familiar –en ese mismo grado de parentesco-, con base en la directriz N° D-2-2004-CO del 12 de noviembre del 2004, de la Contraloría General tales acciones están igualmente prohibidas en virtud del referido mandato de probidad. E incluso podrían hacer incurrir en el delito de tráfico de influencias, tipificado en el artículo 52 de la citada Ley contra la Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito.

8.- Más allá de las regulaciones normativas comentadas, considerando que las Administraciones Públicas están obligadas a asegurar, mediante adecuadas técnicas orgánicas y funcionales, la mayor imparcialidad posible, proscribiendo así cualquier tipo de discriminación, la UNED debiera procurar acciones concretas de prevención, para evitar y regular adecuadamente los conflictos de intereses evidenciados en la presente consulta.

9.- Con base en la doctrina administrativa y judicial expuestas, el órgano consultante cuenta con los criterios hermenéuticos necesarios para encontrar, por sus propios medios, concretas respuestas a cada una de sus interrogantes y subsecuentemente, sugerir a lo interno de la Administración activa la adopción de medidas correctivas necesarias, en caso de estimarse procedentes, a fin de depurar los procedimientos de reclutamiento y selección del personal vigentes

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