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La Creación de la Procuraduría y su Evolución

LA CREACION DE LA PROCURADURIA y SU EVOLUCION

Dr. Luis Diego Flores Zúñiga

INTRODUCCIÓN

Hacer un repaso sobre la normativa de la Procuraduría a 65 años de vida institucional es más que un dato cronológico. Nos ha de permitir establecer su concepción original y las tendencias que marcan hoy sus funciones sustantivas.

Sin procurar abordar todas las vicisitudes relevantes que afectan el marco normativo de la Procuraduría, interesa referir la suerte de los instrumentos con que cuenta para incidir en la Administración y sus servicios jurídicos.

En particular, sin afán de exhaustividad, importa enunciar si los servicios de representación judicial y consultivo tienen en esa evolución una visión de universalidad, especialidad, exclusividad, independencia, jerarquía y unidad.

Evolución del modelo de asistencia jurídica de la II República

Es en 1948, acabada la Guerra Civil, cuando los vencedores a través de la llamada Junta Fundadora de la Segunda República crean la Procuraduría General de la República por Decreto de Facto 40 de 2 de junio, con valor de ley según una interpretación del artículo 197 constitucional (ORTIZ, E., 1998, pp. 202-206).

Dos meses antes se adoptaba la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre y seis después la Declaración Universal de los Derechos Humanos, por resolución 217 de 10 de diciembre de 1948. Apenas tres años después de acabada la II Guerra Mundial y un año y medio antes de la actual Constitución.

El surgimiento de la Procuraduría se da entonces en un contexto histórico en que los actores políticos abogaron por someter el Estado al derecho, ya no solo nacional sino internacionalmente. Al efecto, en el país, se creó un órgano que le permitiera contar con la debida y oportuna asistencia jurídica.

Según el primer Promotor Fiscal, a cargo entonces del Ministerio Público, órgano que ejercía la labor de representación y defensa del Estado, no se tenía un plan específico ni una concepción general para la Procuraduría, pues privaba entonces un clima de transitoriedad y de inseguridad en cuanto al futuro de las organizaciones públicas. Pero sí medió la necesidad de tecnificar, ordenar y concertar 2

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 la Administración Pública (JIMÉNEZ ZAVALETA, ARNOLDO, citado por CERVANTES, G., 1982, pp. 272 y 275), pues el Estado había crecido con respecto al siglo pasado y habían proliferado asesores legales en todos los ministerios y órganos de la Administración (Considerando I del Decreto 40 de cita).

Para el Ministro de Justicia a la sazón, se pensó en modelar la Procuraduría a órganos similares en Estados Unidos, Gran Bretaña y Francia de forma que tuviera la representación judicial y sirviera de consultor jurídico (FACIO SEGREDA, GONZALO, citado por CERVANTES, G., 1982, p 40), entre otras funciones.

En suma, obra del Ministro de Justicia, el jefe del Ministerio Público y el Primer promotor fiscal fue la creación de una nueva institución, retomando la organización de lo que era el Ministerio Público, y que hiciera más eficiente los servicios jurídicos.

Se creó el nuevo órgano, porque el Ministerio Público no tenía la visión de conjunto y armonía que se pretendía; por lo que sus competencias fundamentales fueron asumidas, a saber: la acción pública penal, la defensa y representación del Fisco. (RUIZ, M., 1986, p 14) Entonces no había un monopolio de la acción penal en un órgano del Estado, aunque sí la obligada comparecencia del Ministerio Público en todos los procesos, como representante del Poder Ejecutivo ante la Administración de Justicia. (QUIRÓS, A., 1993, p 22)

La Ley Orgánica de dicho Ministerio, se adoptó en su totalidad mientras se promulgaba la de la Procuraduría. En consecuencia, los servicios de aquél, continuarían funcionando bajo la dirección de este nuevo órgano. Pese a ello, la Procuraduría no se rigió íntegramente por la Ley Orgánica del Ministerio Público, sino por disposiciones diseminadas en diversas leyes que le antecedieron y sucedieron.

Se buscó centralizar los servicios jurídicos del Estado, al reunir en la Procuraduría a todas las asesorías legales de los ministerios, que había asumido el Ministerio Público, sujetos a un régimen público que impidiera el ejercicio liberal. La idea según Gonzalo Facio era que el Procurador General fuera el jefe de todos los abogados del Estado entendido como Administración Central, pues la Descentralizada tendría su propia representación. (CERVANTES, G., 1982, pp. 281-282) Se justificó en un ahorro de costos de consultoría jurídica al eliminar asesorías legales en los ministerios y, lo más importante, que permitiera unificar los criterios jurídicos de aplicación de la ley, a través de la función directiva otorgada.

Según el artículo 1 párrafo 2 del Decreto 40 de 1948, se le otorgó poder de orientar, coordinar e inspeccionar a los abogados del Estado, con directrices, órdenes e instrucciones, para fijar la unidad de criterio y proponer las resoluciones correspondientes que agotaban la vía administrativa. (PROCURADURÍA, 1949, p.5) Dentro de la búsqueda de depurar la función pública se pensó que a través de la 3

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continuidad, preparación, recursos y antecedentes, se tuviera a los mejores abogados del Estado, para ejercer gran influencia en el actuar legal del Estado. (FACIO SEGREDA, GONZALO citado por CERVANTES, G., 1982, p 284)

El nacimiento de la Procuraduría tenía por objeto lograr la correcta aplicación de las normas jurídicas y de esta manera fortalecer la juridicidad e imparcialidad del Estado de Derecho y la seguridad para el administrado. Teniendo en cuenta que el valor seguridad jurídica es el más importante de todo orden jurídico, a su logro se encamina la creación de la Procuraduría, pues el resto de las funciones que se le atribuyen ya las cumplía.

Como representante judicial del Estado, se lograría por su medio, mayor coherencia con los criterios afirmados en sede judicial. La idea era que la Procuraduría tuviera una función de contralor de tipo jurídico, exclusivamente, sin mengua del control financiero a cargo de la Contraloría General de la República. (FACIO SEGREDA, GONZALO citado por CERVANTES, G., 1982, p 282)

El nuevo órgano se encargaría de todos y cada uno de los asuntos de carácter jurídico en que el Estado fuera parte o tuviera algún interés, fuera de representación judicial, asesoría o dirección.

Aún más, el Decreto 40/1949 define en su artículo 1 a la Procuraduría como el Centro superior consultivo y directivo de todos los asuntos de naturaleza civil, criminal, administrativa o de trabajo, en que tenga interés la Administración Pública. Asume, al tenor del mismo numeral, las tareas de asesor jurídico, con jerarquía mayor a los demás servicios jurídicos, no solo de la Administración Central, sino de todos los establecimientos públicos, empresas del Estado y otros organismos que indique la ley.

La Procuraduría, en suma fue delineada como un órgano superior consultivo, lo que quiere decir que el criterio que externe prevalece sobre el de todas las Asesorías Jurídicas de la Administración. Una autoridad jerárquica sin la cual un abogado general del Estado no podría generar una doctrina homogénea, ni instrucciones, ni dirigir las funciones de los diferentes abogados del Estado, que en su totalidad tienen que depender de aquel.

Ni la representación judicial en la Procuraduría va a permanecer de la misma manera ni la función asesora y prejudicial, pese al objetivo buscado en el Decreto citado, ya que en los años cincuenta empezaron a surgir los Departamentos Legales en los ministerios, en forma dispersa y desvinculada de la Procuraduría, lo que derivó en el abandono paulatino de la función directiva que mantuvo a lo interno. (MONGE, R., 1958, pp. 9-18) Ello explica que de 995 proyectos de resolución de agotamiento de la vía administrativa que preparó la Procuraduría en 1950 se pasó en 1967 a tan 4

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 solo 22, pese a que al inicio de los sesenta todavía preparaba cientos. (CERVANTES, G, 1982, p. 49)

Para el mismo año de 1950 por Ley 1238 del Impuesto Territorial y el Reglamento de Fiscales Específicos por Decreto 1 de 1951, se crearon las Agencias fiscales Provinciales y Específicas, que hacían las veces de los funcionarios de la Procuraduría, sin sujeción a su régimen de empleo público y remunerados por honorarios, en el cobro del impuesto territorial. El Cuerpo de fiscales Específicos que tenía a cargo la Procuraduría fue sustituido en 1959 por la Oficina de Cobros de la Dirección General de Hacienda, para el cobro judicial o extrajudicial de los impuestos, tasas, contribuciones, derechos fiscales, rentas y créditos, según el artículo 1 de la Ley 2393. Con ello se da la primera escisión legal de la competencia de representación judicial del Estado a cargo de la Procuraduría.

El período desde la creación de la Procuraduría hasta 1965 refleja que la intención unificadora de los servicios jurídicos encuentra rápidamente medios de escape que llevan a la dispersión de sus funciones sustantivas.

La reforma procesal contenciosa introducida por la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa (Ley 3667) trajo como novedad según el artículo 15, el que por primera vez por ley se atribuye a la Procuraduría General de la República la representación y defensa del Estado, que venía ejerciendo con uso de la Ley Orgánica del Ministerio Público.

Es en 1967, en el artículo 29 de la Ley 3848 Orgánica de la Procuraduría que se derogó la Ley 33 Orgánica del Ministerio Público. A partir de esta queda delineada la Procuraduría como un órgano que al centralizar las funciones jurídicas sentará criterios uniformes, según la exposición de motivos del proyecto de ley.

Del conjunto de atribuciones, dadas en el artículo 10 de la Ley 3848, de la Procuraduría debe destacarse su carácter heterogéneo, diverso, difuso, quizá con el ánimo de su expansión, sin límites definidos y claros. (SOSTO, F., 2001, p.36) Esto se explica porque el nuevo texto legal retoma el articulado de la Ley Orgánica del Ministerio Público de 1928 y, a su vez, la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República de Honduras de 1961. (CERVANTES, G., 1982, p. 59)

Por primera vez, al tenor de la exposición de motivos del proyecto de ley se reconoce a la Procuraduría independencia o autonomía de criterio técnico en el ejercicio de su función, sin otra sujeción que a la doctrina y ciencia jurídica, salvo que por ley deba atender instrucciones especiales.

Los actos consultivos de la Procuraduría son en esta normativa solo vinculantes para la Administración Central, salvo que el Poder Ejecutivo o la 5

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 Contraloría tuvieran otro criterio, con lo que la uniformidad de criterios buscada es solo mediata. Aunque representa la primera oportunidad en que el legislador dio carácter vinculante a la función consultiva, le restó toda eficacia al poder sus destinatarios mantener otra posición jurídica. Respecto al órgano contralor se trata de una previsión que se remonta a la creación de la Procuraduría y que traduce el respeto a la competencia constitucional subsiguiente de ese órgano.

Se le otorga la representación del Estado en juicio, incluyendo el recurso de revisión y mantiene la de las municipalidades, Juntas de Educación y Beneficencia cuando lo pidan y carezcan de representante propio. Esta norma sobre la participación en juicio es conteste con la previsión de la ley vista para lo contencioso. En cuanto a los gobiernos locales dada la autonomía constitucional adquirida en 1949 constituye una previsión facultativa en orden a la tradición existente y a asegurar que cuenten con asistencia jurídica. Esto último se puede decir de las Juntas referidas, máxime que cumplen tareas directamente relacionadas con las estatales.

La nueva legislación previó una cláusula general y abierta de competencia, según la cual la Procuraduría representaría al Estado en todos los demás asuntos que por ley se le atribuyan, presentes o futuros. La cláusula funciona a modo de cierre del sistema de asistencia jurídica encargado a la Procuraduría, pese a la competencia genérica que se le reconoció, resultando por ende innecesaria. (CERVANTES, G., 1982, p. 78) El problema de esta previsión es que deja abierta la posibilidad de atribuir funciones ajenas a las de la Abogacía del Estado, ya que no previó ninguna limitante.

En 1972, por Ley 5028 de 21 de julio, se reformó la Ley Orgánica para eliminar la representación de la Procuraduría que tenían los jefes políticos y agentes principales de policía y residenciarla en los servidores que designe el Ejecutivo como recargo sin sueldo. Los jefes Políticos, según la Ley 35 de 1916, ejercían esa representación donde no había agentes fiscales y sustituían a estos con el cargo de Procuradores fiscales. La representación a cargo de estos, más que sustantiva, con el tiempo se limitó a la recepción de comunicaciones en los lugares en que la Procuraduría no tenía Oficina.

Con la Ley 6227/78 se estableció la posibilidad de apartarse aún de los dictámenes vinculantes para el Poder Ejecutivo, por simple mayoría del Consejo de Gobierno, según sus artículos 27,2; 29 inciso f y 38 inciso 1. De esta forma quedó regulado el procedimiento para que el Ejecutivo se apartara del criterio de la Procuraduría como preveía la Ley 3848/67.

El proyecto de ley para reformar a la Procuraduría, publicado en la Gaceta 109 del 7 de junio de 1982, se plantea por el Ministerio de Justicia dos meses antes de 6

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 que acabe el Gobierno y es aprobada seis después de iniciado el nuevo. Por lo que, pese a ser un proyecto presentado al final de un Gobierno, es retomado por el siguiente aunque fuera de signo contrario, mostrando así el consenso político que generó la nueva legislación.

Para interpretar adecuadamente el sentido de la nueva legislación, en el Dictamen afirmativo de mayoría de la Comisión Permanente de Asuntos Jurídicos se señaló que el propósito era actualizar la Ley Orgánica de la Procuraduría, con el fin de fortalecer su condición jurídica e institucional, con medios más eficientes, ampliar su función consultiva y robustecer el Estado de Derecho. (ASAMBLEA, 1981, p. 254)

Cuando se discutió la aprobación de la ley, se externó la intención de que la competencia era de naturaleza técnico-jurídica y, por ende, quedaba excluida la emisión de criterios político-jurídicos (ASAMBLEA, 1981, pp. 94, 95, 101). Los funcionarios de la Procuraduría no lo son del Gobierno de turno y no siempre es fácil hacer comprender a sus titulares que no se puede amparar más que la actividad administrativa conforme al orden jurídico. (ROJAS, M., 2001, p.121)

En lo consultivo, no hay un cambio formal o sustantivo significativo. La condición de jurisprudencia administrativa que se le atribuye es una formalización de una condición que se venía reconociendo a los dictámenes de la Procuraduría. Aspecto que debe cuestionarse desde ya pues solo los fallos judiciales de la Salas de la Corte lo son. (art.9 de Ley 63/1887)

Lo que sí constituye un cambio en la Ley 6815 es el pasar los criterios de la Procuraduría de meras opiniones para el resto de la Administración, a obligatorios para toda consultante, como ocurría solo con la Administración Central. Lo que no pasa en España, cuya regla general es que no son vinculantes.1

1 Real Decreto 997/2003 artículo 22. “Carácter de los informes. Salvo norma legal o reglamentaria que expresamente disponga lo contrario, los informes del Servicio Jurídico del Estado serán facultativos y no vinculantes.”

La posibilidad de reconsiderar de oficio los dictámenes, es otro cambio legal, lo cual resulta conveniente en orden de ajustarlos a la legalidad. Además, se exige el recurso de reconsideración previo a solicitar al Consejo de Gobierno su dispensa, según el artículo 6 de la Ley 6815. También se prevé en el artículo 4 la exigencia ahora de adjuntar un criterio jurídico a la consulta, lo cual legaliza lo previsto en el reglamento “interior” de la Procuraduría emitido previamente (Decreto 2685/82).

La exclusión de los asuntos competencia de la Contraloría, según el artículo 10 inciso c párrafo 2 de la Ley 3848, se extiende a todos los órganos con jurisdicción especial, de donde la función consultiva de la Procuraduría siendo prevalente en cuanto al resto de los servicios jurídicos, no es excluyente. 7

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 Como innovación y con el fin de evitar conflictos inter orgánicos, se limita a los jerarcas de los diferentes niveles administrativos, la posibilidad de activar la función consultiva de la Procuraduría. Para el año 2002, la Ley 8292 de Control Interno en su artículo 45 inciso c va a legitimar para consultarle a los Auditores Internos de la Administración Pública y exonerarles de adjuntar criterio jurídico alguno. En España a modo de comparación, a la Abogacía General y a los Abogados del Estado en cada Ministerio solo pueden consultarla los titulares de las Administraciones con categoría igual o superior a Directores Generales o función equivalente. (art.21 Real Decreto 997/2003)

La previsión del recurso de revisión en el artículo 3 inciso e de la nueva ley 6815, resulta innecesaria, vista la obligación de interponer todos los recursos que resulten procedentes y la competencia general atribuida a la Procuraduría. La cual en la práctica no se ha ejercido.

En cambio la función de representación judicial se ve ampliada, máxime que se mantiene la cláusula abierta a futuras atribuciones, en el artículo 3 inciso n de la Ley 6815. Los dos campos en que se produce esa ampliación son los de la tutela del ambiente y de la ética en la función pública, cuanto muy tímidamente una incursión en asuntos de implicaciones internacionales, como paso a referir.

El artículo 3 inciso i de la Ley 6815, retoma las raíces de la Procuraduría, con el otorgamiento de la defensa del patrimonio nacional, recursos en el mar patrimonial y la plataforma continental, zona marítimo terrestre y recursos naturales del país. Esta competencia de carácter eminentemente civil aunque susceptible de ejercerse en varios órdenes jurisdiccionales, se prevé junto a la de protección del medio ambiente, que no participa de las mismas características aunque exista una conexión, por lo que debieron separarse. Una cosa es la defensa del patrimonio material y otra la del patrimonio natural.

La Procuraduría Ambiental y de la Zona Marítimo Terrestre se creó por Ley 7455 de 1994, que se separó de la Agraria, al efecto se le confirió la acción penal en delitos contra el ambiente y dicha zona, a manera de un Ministerio Público Ambiental. Se otorgó a la Procuraduría competencia para actuar en defensa del patrimonio nacional, los recursos de dicha zona, mar territorial, zona económica exclusiva y plataforma continental, cuanto de salvaguarda del medio ambiente en garantía al derecho a un ambiente sano y ecológicamente equilibrado.

La salvaguarda del medio, va dirigida a garantizar el derecho constitucional de toda persona a un ambiente sano y ecológicamente equilibrado, que deriva de los artículos 45 y 50 constitucionales. Se trata de una atribución otorgada para dar plena efectividad también a un buen número de convenios internacionales suscritos por 8

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Costa Rica, cuanto a la legislación emitida en materia del patrimonio natural2. Cabe destacar que, el país ha tenido una actividad convencional internacional muy activa en la materia, para la protección de la flora, de la fauna y de las bellezas escénicas naturales; la biodiversidad, áreas silvestres, ecosistemas naturales y plantaciones forestales.

2 Pueden mencionarse la Convención para la protección de la flora, de la fauna y de las bellezas escénicas naturales de los países de América, aprobada por Ley No. 3763 de 19 de octubre de 1966, la Convención para el Patrimonio Cultural y Natural aprobada por Ley No. 5980 de 16 de noviembre de 1976, el Convenio Constitutivo de la Comisión Centroamericana de Ambiente y Desarrollo aprobado por Ley No. 7224 de 9 de abril de 1991, el Convenio sobre la Diversidad Biológica y sus Anexos aprobado por Ley No. 7416 de 30 de junio de 1994, el Convenio para la conservación de la biodiversidad y protección de áreas silvestres prioritarias en América Central de Ley No. 7433 de 14 de setiembre de 1994 y el Convenio Regional para el manejo y conservación de los ecosistemas naturales forestales y del desarrollo de plantaciones forestales de Ley No. 7572 de 1° de febrero de 1996 y la Ley Forestal 7575, Artículo 6 a).

Por la Ley 7575 Forestal, en su artículo 58 párrafo final se otorga a la Procuraduría la acción civil resarcitoria sobre el daño ecológico ocasionado al patrimonio natural del Estado y designa a los funcionarios de la Administración Forestal del Estado como peritos. Con lo cual junto a la reivindicación del patrimonio natural se pasa a explicitar la necesidad de obtener su reparación, ya sea en especie al estado de cosas anterior a la violación o su equivalente económico.

En 1983, a un año de la promulgación de su Ley Orgánica, por Ley 6872 de Enriquecimiento Ilícito de los Servidores Públicos, ya derogada por Ley 8422/04, se encarga a la Procuraduría las acciones judiciales para lograr de los servidores públicos que incurriesen en ilícitos penales, el resarcimiento al Estado de los daños y perjuicios causados.

Los años noventa, traen la atribución de tareas específicas conectadas con la labor sustantiva a nivel consultivo y judicial, pero que viene a dimensionar a nivel internacional a la Procuraduría. En 1990, se dispuso que la Procuraduría cumpliera la función de asesorar, asistir y representar a la República de China en los trámites de extradición, por virtud del Tratado suscrito con Costa Rica, según el artículo 19 de Ley 7186/90. Según el artículo 20 de la Ley 7260/91, a la Procuraduría le corresponde que asesore, asista y represente a los Estados Unidos de América en los procesos de extradición en virtud del Tratado suscrito con el país. Para 1998, se dispone que la Procuraduría sea el órgano Ejecutor de las obligaciones del país establecidas en el Tratado de Extradición con España, según el artículo 2 de la Ley 7766. 9

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 CONCLUSIONES

Desde la perspectiva de la unidad de criterio de la Abogacía del Estado, la legislación analizada abandona la tendencia a centralizar en la Procuraduría los servicios de asistencia jurídica de la Administración Central que motivaron su creación en orden a dicha unidad y la economía de recursos. Más bien otros servicios participan preceptivamente previo al ejercicio de la función consultiva o bien esta no es ya excluyente de otros órganos jurídicos con jurisdicción especial.

Aunque la Procuraduría mantiene la naturaleza de órgano superior consultivo y se agrava los requisitos para apartarse de la doctrina de sus dictámenes, que son ahora obligatorios para toda la Administración que consulte, se renuncia al poder de emitir directrices, instrucciones y órdenes a los demás servicios jurídicos, que si se preveía desde su creación y en su primera ley orgánica. Con lo cual la jerarquía y unidad del servicio jurídico sufren un importante menoscabo en medio siglo.

Hay si un reconocimiento de la independencia funcional del servicio jurídico, tanto en lo consultivo como lo litigioso, pero se matiza el principio de universalidad y exclusividad de la representación al escindir parte y quedar facultativa para otras personas jurídico-públicas. A la vez se resta toda función de tipo judicial a órganos inidóneos como en su momento lo fueron los jefes políticos y de policía, con lo que a la vez se ve favorecida la especialización.

BIBLIOGRAFÍA

LIBROS

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QUIRÓS B., Ana. “Alcances de las reformas en el funcionamiento del ministerio público costarricense de acuerdo con su proyecto de la ley orgánica y otros proyectos” (1993) San José.

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SOSTO L., Federico. “Visión y Misión de la Procuraduría General” (2001) En: Seminario Hacia una Nueva Justicia Administrativa. Memoria El Papel de la 10

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REVISTAS

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TESIS

CERVANTES B., Gonzalo. “La Procuraduría General de la República en Costa Rica” (1982) Universidad de Costa Rica, Tesis, San José.

RUIZ M., Mayela. “La Procuraduría de derechos humanos” (1986) Universidad de Costa Rica, Tesis, San José.

OTROS

ASAMBLEA LEGISLATIVA, 1981, Expediente de Ley 6815, San José.

PROCURADURIA GENERAL DE LA REPUBLICA, 1949, Informe anual de labores, San José.