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La Administración y su transformación

LA ADMINISTRACION Y SU TRANSFORMACION

Dr. Luis Diego Flores Zúñiga

INTRODUCCIÓN

Una de las cuestiones que no se puede perder de vista como operador jurídico en general, y cuando se brinda asistencia jurídica al Estado en particular, es la evolución a que se ve sometido este.

En el examen del desarrollo o la dinámica estatal en general y de la Administración Pública en particular, es preciso delimitar, los mecanismos a su haber para la mejor satisfacción de las necesidades públicas.

En ese estudio debemos preguntarnos por la forma en que se han construido las organizaciones públicas encargadas de esa satisfacción, como se han organizado, quienes lo son, como se distribuyen la tarea.

Pero a la par de dichas cuestiones básicas casi descriptivas, nos interrogamos hoy si el reparto de competencias es eficaz y si no lo es, cuáles factores inciden en contra y si hay una manera de que lo sea.

La personalidad jurídica del Estado

A partir de la modernidad, se evoluciona para entender al Estado como Estado Nación, es decir, un modelo de organización política que se sustenta sobre una base nacional, personal y territorial.

Los tres elementos configuradores del Estado pueblo, territorio y poder definen históricamente su estructura jurídica. Todos ellos quedan cubiertos en común por el Estado, y este por el concepto de personalidad jurídica.

El dogma de la personalidad jurídica del Estado se acuñó definitivamente en el siglo XIX (GARCÍA DE ENTERRIA, E., 1997, Tomo I, p 24), en los términos que hoy son familiares, para resolver el conflicto sobre la titularidad de la soberanía.

La soberanía, entendida como ejecución concreta de potestades, derechos y deberes cuyo titular debía ser una persona, fue otorgada al Estado, del cual todos los protagonistas de la vida política son órganos encargados de sus funciones y por ende de aquella ejecución. 2

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Si la soberanía supone que su titular queda separado por una ficción, resulta sin embargo difícil separar las personas físicas titulares que lo crean o sirven y la persona jurídica del Estado creado.

Por ello, en el plano nacional, el Estado se organiza a través de un principio general de distribución o fraccionamiento territorial, institucional y funcional, de modo que a partir de la repartición de competencias entre sus diversos órganos se van a cumplir sus fines.

El término Estado también designa unitariamente a la comunidad política independiente en el plano internacional o conjunto de seres humanos asentados en un territorio sometidos a un único poder soberano.

La personalidad del Estado en su conjunto es sólo admisible en el seno de la comunidad de los Estados y demás sujetos del derecho público internacional (GARCÍA DE ENTERRIA, 1997, Tomo I, p 26), que como tales pueden a su vez conformar una organización pública supranacional.

Lo anterior, implica discernir que cuando nos referimos al Estado debemos ubicarlo en relación con el ordenamiento jurídico de que se trate, a efecto de reconocer la personalidad jurídica que emplea, sea a lo interno, o a lo externo.

El Estado y su descomposición en órganos

El Estado es un centro o unidad de actuación constituida por órganos o poderes constitucionales, que no son titulares de su competencia, sino que simplemente la ejercen en nombre de aquel como persona jurídica que es.

El hecho de que se considere que la personalidad jurídica corresponde al Estado en su integridad y no a cada uno de dichos poderes, hace que éstos pierdan su sustantividad propia y se conviertan en simples expresiones orgánicas de aquel.

El término órgano evoca las ideas de dependencia, instrumentalidad, pertenencia y subordinación a una unidad superior, potestades limitadas y carencia de patrimonio propio.

Quienes gestionan el quehacer del Estado lo hacen en conjuntos organizados que actúan unitaria y coherentemente hacia el exterior; se entiende lo hacen como órganos.

Se postula sí una determinada forma de organización (separación de funciones), en la que los intervinientes se reconocen investidos de derechos y deberes recíprocos, capaces de protegerlos adecuadamente (justicia administrativa). 3

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Pero no se ve en el Estado un conjunto de poderes individualizados sino una persona jurídica única. No afecta a la personalidad unitaria estatal que puedan distinguirse diversos órganos, pues su actividad se imputa a una sola persona.

Dicha persona jurídica estatal realiza múltiples funciones, una de ellas la de administrar. Esta última, desde la Revolución Francesa, identifica a la Administración Pública.

La Administración Pública

La Administración Pública es una organización instrumental, que requiere ser individualizada de los órganos que actúan otras funciones públicas para no imputar al mismo sus heterogéneos productos (el acto administrativo, la ley o la sentencia).

El legislador costarricense entiende por Administración Pública, el Estado conformado por la Administración Central: los poderes Ejecutivo, Legislativo, Judicial y el Tribunal Supremo de Elecciones en funciones administrativas.

Al respecto, puede verse los artículos 1 de la Ley 6227/78, 1 inciso 3 y 12 inciso 1 de la Ley 8508/06 y 9 constitucional. E igual los órganos de control, según los artículos 1 y 3 de la Ley 6227/78 y 12 incisos 2,5 y 6 y 16 de la Ley 8508/06.

Pero, no solo es Administración Pública la Central, con la cual identificamos al Estado, persona de pleno derecho o en forma originaria. Este ha creado una pléyade de organizaciones que son persona en forma derivada.

La Administración descentralizada, sea funcional o institucional y territorial, se formas de personas, incluyendo órganos con personalidad jurídica instrumental. Estas organizaciones no tendrían personalidad sino la tuviera aquella que las creó.

Desde la ley 3667/66 en su artículo 1,4 se concibió a la Administración, no solo respecto a los tres Poderes en cuanto realizaren función administrativa, sino a las municipalidades, instituciones autónomas y demás entidades de derecho público.

Se resumió en la Ley 6227/781 la concepción subjetiva de la Administración Pública de la Ley Reguladora 3667/662, entendiéndola constituida desde un punto de vista orgánico, para comprender en ella al Estado y los demás entes públicos.

1 “Artículo 1º.- La Administración Pública estará constituida por el Estado y los demás entes públicos, cada uno con personalidad jurídica y capacidad de derecho público y privado.”

2 “Artículo 1º.-…4. Para los efectos del párrafo 1º se entenderá por Administración Pública: a) El Poder Ejecutivo; b) Los Poderes Legislativo y Judicial en cuanto realizan, excepcionalmente, función administrativa; y c) Las municipalidades, instituciones autónomas y todas las demás entidades de Derecho Público.” 4

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Hoy se entiende conformada por dichos Poderes u órganos en función administrativa, incluyendo al Tribunal Supremo de Elecciones, y las personas jurídico-públicas descentralizadas, según el artículo 1 inciso 3 de la Ley 8508/06.

La Administración Pública no solo se encuentra conformada por las organizaciones de base territorial como la Administración Central y local, o la Institucional como las Administraciones autónomas.

Son también instrumento de la Administración ciertas personas jurídicas públicas con patrimonio independiente y autonomía cuya actividad se somete primordialmente al derecho privado, según los artículos 1 y 3.2 de la Ley 6227/78.

La Administración Pública y la redistribución de competencias

La Administración Pública se construyó cohesionando primero la actuación pública de sus órganos internos, pues la personalidad supone unidad de acción y responsabilidad, exigiendo refuerzo claro de los medios de coordinación.

Segundo, reconociendo que no hay una sola Administración sino una pluralidad, titulares todas ellas de relaciones jurídico-administrativas, todas y cada una de las cuales cuentan con su propia personalidad jurídica independiente.

La Administración Central y la descentralizada, por las necesidades de la vida práctica, dentro del reparto de competencias que se efectúa a nivel nacional, no se limitan a la función administrativa, sino que participan de la función legislativa.

El poder, que aquí se usa como sinónimo de competencias delimitado históricamente por la trilogía legislativa, ejecutiva y judicial, no es hoy día sin embargo un rasgo único del Estado (Administración Ctl) como organización política.

Con ser la ley la máxima expresión del poder normativo del Estado (Administración Ctl), es una competencia que comparten hoy día con organizaciones insertas en este o de las que este forma parte.

El reparto de la actividad pública entre diversas Administraciones muestra un fenómeno de división de competencias, que traduce a su vez una pérdida paulatina y progresiva de competencias por parte del Estado. (Administración Ctl)

El Estado entendido primigeniamente como Administración Central se ha desprendido de sus competencias originarias a favor de otras organizaciones, de orden territorial (local) institucional o funcional. 5

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Así se ve en materia de urbanismo, agua, vivienda, seguridad social, electricidad, puertos, familia. Sangría que inicia abordar a las nucleares: como Hacienda (tributos, catastro, patrimonio) y fomento (obras públicas, carreteras, etc.)

Otras competencias aún son casi exclusivas, es decir, son de principio aunque admiten participación de entes menores, como la justicia, la seguridad (migratoria), y relaciones exteriores.

Pero, la tendencia clara es hacia un sistema de concurrencia de competencias en materias esenciales o estructuras participativas. (CASTRO, C., 2007, p. 188)

La atribución de personalidad jurídica y su significado

El término persona se asimila a las ideas de independencia, posesión de un patrimonio propio y separado, actuación unitaria y autónoma; útil para calificar a organizaciones de amplias dimensiones o relevancia política.

Cuando las organizaciones se presentan como una realidad autónoma, distinta e independiente de las personas que las componen, a la cual son imputables sus actuaciones, se está ante la noción de persona jurídica.

Cuando se habla de la persona jurídica pública, se refiere a la atribución que se hace a las organizaciones públicas de titularidad (GARCÍA DE ENTERRIA, E., 1997, tomo I, p 26), de derechos y obligaciones frente a los ciudadanos.

La personificación es una técnica de primera importancia para la adecuada estructuración racional interna del conjunto de las Administraciones Públicas, al permitir diversificar los centros de decisión y responsabilidad.

La técnica de la personificación de las organizaciones administrativas ha permitido construir el derecho público como un conjunto de auténticas relaciones jurídicas entre aquellas y los ciudadanos, cuanto entre estos últimos entre sí.

El uso del concepto de personalidad ha simplificado las relaciones de dichas organizaciones públicas con los ciudadanos, al no tener que indagar con qué persona física o sector de aquellas deben relacionarse.

La atribución de dicha personalidad se ha traducido a su vez en una ampliación de la garantía patrimonial, pues de otra manera los particulares tendrían que dirigir sus reclamos contra los servidores. 6

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El desdoblamiento del Estado, su propósito

La aplicación en el derecho público de la idea de personalidad jurídica no es un fenómeno reciente. Es una técnica que ha respondido a exigencias políticas y jurídicas históricas. (GARCÍA DE ENTERRIA, E., 1997, tomo I, pp. 25-26)

El desdoblamiento del Estado que supone el otorgamiento de personalidad jurídica independiente a nuevas organizaciones, resulta obligado a partir de que sus actividades adquieran cierta dimensión o incluso cualificación.

La Administración Institucional surgió por la necesidad de obtener una más eficaz gestión de ciertos servicios técnicos especializados cuanto la imposibilidad de concentrar orgánica o territorialmente el cumplimiento de los fines del Estado.

Lo anterior llevo a descentralizar funcionalmente determinadas actividades. (PIQUERAS, R., 1999, p. 87) Ello implicaba crear organizaciones diferenciadas y separadas del común.

No solo el tamaño de la Administración justifica la descentralización, sino también las consecuencias financieras y la finalidad de huir de los controles correlativos no solo en lo económico sino en el personal y contractual.

Se trataba de encontrar soluciones estructurales a problemas de gestión, esencialmente presupuestarias y de personal. La forma de hacerlo era creando organizaciones independientes.

Asimismo, hay desde la postguerra una reflexión a lo interno de los países de desconfianza en el poder político y una tendencia a sacar de su ámbito actividades bien porque se refieren a derechos fundamentales o servicios esenciales.

Entre dichas organizaciones, que deben estar lejos de la influencia o mal uso político, se encuentran los órganos con típicas funciones de control, bien de órganos consultivos.

Pero también se presenta el fenómeno contrario. El poder político que busca servirse de organizaciones instrumentales, más allá de razones de organización interna, para alejarse del control público con la excusa de funcionar con eficacia.

Estas nuevas organizaciones gozan de un patrimonio propio, muchas veces no dependientes del Presupuesto Nacional, capacidad de auto organización de su estructura y funcionamiento, como de autonomía de todo control jerárquico. (RODRÍGUEZ, J., 2007, pp. 119 y 123) 7

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La problemática de las personificaciones públicas

El Estado radicalmente centralizado y presidencialista que precedió a la Constitución de 1949 se ve enfrentado a un proceso de descentralización, en el que todavía se está, sin que el texto constitucional refiera cómo y cuándo debe hacerse.

Se produce un desgajamiento y solapamiento de Administraciones sin que el ciudadano tenga un solo interlocutor administrativo, con inevitables conflictos entre aquellas y aumento enorme del gasto público.

Se trata de un conjunto de organizaciones, a través de las cuales el Estado realiza las mismas o parecidas funciones, bien nuevas en áreas ajenas a la actuación pública, como las mercantiles (RECOPE, RACSA, CORREOS, etc.).

Una excesiva compartimentalización de la Administración desemboca en conflictos inter administrativos, si cada una tiene en cuenta solo sus competencias y no los intereses generales.

La instrumentalidad que les une al Estado no es fácil de precisar, de forma que el sector público se haya compuesto hoy por una pléyade de organizaciones de difícil catalogación

Las organizaciones creadas responden a esa unidad de elementos, pero en la realidad son tan cambiantes y particulares que se hacen irreconducibles. Esta continúa subdivisión del poder, produce a su vez inseguridad jurídica.

Por un lado, la maraña de normas legales e infra legales que se producen son incongruentes, contradictorias y desconocidas aún para los expertos del Derecho. La conflictividad entre personas públicas se ve facilitada.

La personalidad jurídica de pleno derecho del Estado a lo interno o a nivel nacional no está exenta de contradicciones pues no es óbice para que sus órganos puedan tener procesos contra la propia persona o consigo misma.

Determinados órganos pueden defender sus competencias frente a otros de la propia organización. No hay en tales casos personalidad sino una subjetividad orgánica fortalecida, y cierta capacidad jurídica en el ámbito interno.

Las tensiones en el entorno de las personas jurídico públicas

Se asiste al crecimiento de las demandas de transformación paulatina del Estado hacia una Administración más descentralizada, lo cual impone el reto de lograr su articulación jurídica y de remodelar los servicios. 8

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Ese proceso de transformación tiene una tendencia en dos direcciones. Uno, externar competencias fuera de la Administración Central. Otro, internalizar competencias en nuevas personificaciones públicas o privadas.

A la vez, el Estado ha ingresado al concierto internacional, especialmente provocado por la globalización de las economías y el libre comercio. Hoy existen órganos y un sistema jurídico que prima sobre el nacional e impone la armonización.

La tendencia de la cultura global con demanda de mayor intercambio de bienes y los avances tecnológicos es a la supresión de las fronteras y una continúa mutación de las estructuras políticas y jurídicas.

La revolución tecnológica no significa necesariamente homogeneidad sino facilidades de comunicación, de donde puede ser que prepondere una nación u otra, pero este concepto perviva para definir al Estado.

El Estado de los años 80 ha sido desbordado por la globalización económica. Los asuntos nacionales no pueden resolverse ya sin tener en cuenta las relaciones internacionales y los derechos humanos.

Tampoco pueden resolverse dichos asuntos sin considerar los procesos de participación, concertación, negociación como también los cambios económicos, políticos y sociales de las últimas tres décadas.

El país tiene múltiples aspiraciones y el Estado demasiadas dificultades para lograr que se expresen, confronten y armonicen, merced a que su aparato administrativo aparece distanciado de la sociedad.

Las características de la población económicamente activa, las modificaciones de la legislación vigente, los aconteceres nacionales y mundiales, y los avances tecnológicos son condiciones ambientales que impactan al Estado.

El pueblo, elemento del Estado, basado en la residencia en su territorio y la consanguinidad, aparece tensionado a lo interno por la pertenencia igual a entes territoriales distintos y a lo externo por la agrupación de Estados.

Otro tanto ocurre con el concepto de territorio del Estado, por ser este un elemento que identifica a otras organizaciones políticas de igual base, regional, municipal, continental, etc. (TEMBOURY, M., 2000, pp. 99-100)

El problema desde una economía de escala, son los costos, lo cual se refleja en el presupuesto y la planilla, pues no es lo mismo prestar un servicio desde una Autoridad Central que desde de una multitud de Administraciones. 9


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Hay servicios cuya eficaz y eficiente gestión depende de un tratamiento integral y conjunto; máxime que desde el punto de vista del ciudadano importa también la unidad de criterios y los menores costos indirectos amén de los directos.

La Administración Central y el gobierno del Estado

Para enfrentar los cambios de entorno las organizaciones deben diseñar una estrategia que les permita continuar y mejorar la satisfacción en las necesidades de sus clientes o usuarios. Ignorarlos les condena a su desaparición.

La forma de enfrentarlo parte de entender que el Estado, es la persona jurídica mayor del ordenamiento jurídico, por lo que somete a su potestad suprema a todo aquel que resida dentro de su territorio.

El Estado Administración Central es la persona jurídica superior, por virtud de las supremacías generales (sujeción a la potestad reglamentaria, tributaria, expropiatoria, etc.).

También es la persona jurídica superior, en cuanto creador del resto de las organizaciones y por ende con poder para modificarlas, cuanto porque el resto de las Administraciones solo gozan parcialmente de sus poderes.

Dicha Administración es también superior respecto de los particulares por virtud de las supremacías especiales (concesión de servicio público, contratación administrativa, etc.)

La Administración Central del Estado está al servicio de este como unidad política. Se sitúa en esta la conexión entre las organizaciones administrativas y los órganos superiores del Estado.

Hay entre todas aquellas una división vertical por la concentración en el orden del Estado de los poderes políticos superiores o soberanos, verbigracia, los poderes Ejecutivo, Judicial y Legislativo (artículo 9 constitucional).

En definitiva, el gobierno de un Estado corresponde al conjunto de órganos políticos de este, el Ejecutivo, Legislativo y Judicial, aunque suele usarse para identificar solo al primero.

La reconducción de la Administración a la unidad

Alrededor de la Administración territorial del Estado, giran todas las demás Administraciones que son menores, sometidas a técnicas de integración, tutela, instrumentalidad y coordinación, para lograr la unidad. 10

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La Administración descentralizada institucional cumple un fin estatal, por lo que el Estado conserva un poder no ya jerárquico sino de tutela administrativa instrumental, compatible con su autonomía constitucionalmente garantizada.

Por lo que, el proceso de descentralización funcional inspirado a su vez en una huida del régimen general aplicable al resto de la Administración Pública, no ha de perder su vinculación a la organización de esta.

En efecto, la Administración Central conserva el poder de nombrar al personal directivo, así como de someter a ciertas técnicas de control financiero a la nueva entidad, cuya extinción le supone sucederle en todos sus derechos y deberes.

Si en el pasado la flexibilidad que ofrecían llevo a la multiplicación de organizaciones, provocó posteriormente un aumento de su sometimiento a las normas de organización y control del gasto (PIQUERAS, R., 1999, p. 86).

A su vez, la corriente de vuelta al feudalismo, a los poderes intermedios o locales con sujeción inmediata a estos de los ciudadanos puede ser contrarrestada por la necesidad de identificación a la nación y a la de un poder central estatal.

En el proceso de transferencia de competencias, sobre el que existe discusión sobre su misma necesidad, el Poder Legislativo del Estado no ha de limitarse a especificar los medios y servicios necesarios para su asunción. (LÓPEZ, L., 2007, pp. 146 y 149)

De lo que se trata es de obtener los objetivos constitucionalmente diseñados respetando el sistema de competencias, lo cual supone una Administración Central cuantitativamente reducida y cualitativamente limitada por la división de tareas.

La Administración Central tendrá que sustituir la ejecución por la programación y coordinación en ciertas competencias mediante acuerdos o convenios; la depuración y precisión de las transversales (planificación económica).

Hay que entender, desde el punto de vista jurídico, que los cuerpos normativos que acompañen este proceso, hayan de interpretarse armónica e integradamente.

En caso de conflicto ha de prevalecer el régimen de la Administración Central. Precisión y depuración que habrá que hacer también por la vía jurisdiccional ordinaria, cuando no solo la constitucional. 11

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CONCLUSIONES

Las organizaciones públicas encargadas de la satisfacción de las necesidades públicas se han construido alrededor del concepto de personas jurídicas, hoy lo son el Estado (Administración Central) y los demás entes públicos.

En orden a lograr la mayor eficacia en esa satisfacción se han distribuido las competencias a través de organizaciones dotadas de su propio presupuesto, personal y régimen.

La proliferación de esas organizaciones no ha conducido a la eficacia por las contradicciones y duplicidades, cuanto por el cambio en el entorno nacional e internacional, merced a las tensiones sociales, económicas y jurídicas de hoy.

La propuesta es redirigir la Administración a la eficaz satisfacción de los fines públicos que la justifican a partir de reconocer la responsabilidad de sus órganos centrales de reconducir a la unidad el gobierno de la nación.

BIBLIOGRAFIA

CASTRO R., Consuelo. “La abogacía del Estado ante el nuevo modelo de asunción de competencias por las Comunidades Autónomas. Perspectiva desde una abogacía Periférica”. (2007) La abogacía del Estado para una administración del siglo XXI, Ministerio de Justicia, Madrid, pp. 185-192

GARCÍA DE ENTERRIA, E. y otros. “Curso de Derecho Administrativo” (1997) Civitas, Madrid, Tomos I y II.

LÓPEZ G., Luis. “Evolución del reparto competencial entre Administraciones” (2007) En: La abogacía del Estado para una administración del siglo XXI, Ministerio de Justicia, Madrid, pp. 143-154

PIQUERAS B., Rafael. “Asesoramiento, representación y defensa de las entidades públicas empresariales” (1999) En: La asistencia jurídica al estado e Instituciones Públicas: estudios en homenaje a José Antonio Piqueras Bautista, Manuel Pizarro Moreno (Coord.), Aranzadi, Madrid, pp. 85-102

RODRÍGUEZ P., Javier. “La asistencia jurídica a la Comisión Nacional del Mercado de Valores”. (2007) En: La abogacía del Estado para una administración del siglo XXI, Ministerio de Justicia, Madrid, pp. 117-124

TEMBOURY R. Miguel. “abogacía del Estado y Estado” (2000) En: La asistencia jurídica al estado en el siglo XXI: primer congreso de la abogacía del Estado: Madrid, 16 y 17 de diciembre de 1999, Aranzadi, Madrid, pp. 91-106